CA Lyon 06/07/2023 RG n° 20/05110
Pour rappel, les cessions à titre onéreux de droits sociaux donnent lieu à des droits d’enregistrement (dont le débiteur légal est le cessionnaire avec solidarité du cédant) dont le montant varie selon la nature des titres cédés?(article 726.I du CGI) :
- les cessions d’actions non cotées sont soumises à un droit de 0,1%,
- les cessions de parts sociales sont quant à elles soumises à un droit de 3%.
- les cessions de participations dans des sociétés à prépondérance immobilière sont soumises à un droit de 5 %, qu’il s’agisse d’actions ou de parts sociales.
Dans l’affaire commentée, la cour d’appel de Lyon a décidé au visa l’article L. 123-9 du Code de commerce, que les actes sujets à mention au RCS ne pouvant pas être opposés à l’administration fiscale s’ils n’y ont pas été publiés, la transformation d’une SARL en société par actions simplifiée ne saurait lui être opposée pour la liquidation des droits de mutation si les formalités de publicité de cette transformation n’ont pas été effectuées préalablement à la vente.
Dans cette affaire, la transformation de la société cédée avait été votée par l’assemblée des actionnaires le 24 juillet 2012 puis l’acte de cession signé le 25 juillet 2012. La déclaration de la cession d’actions a été enregistrée à la recette des impôts le 3 aout 2012 (sans mention de la transformation préalable de la société). Les formalités de publicité de la transformation ont ensuite été effectuées en septembre et octobre 2012 (publication dans un journal d’annonces légales, dépôt au greffe du TC pour inscription au Kbis, publication Bodacc).
La cour a refusé à la société cessionnaire soumise au rappel de droits de mutation au taux de 3% le bénéfice de la dernière phrase de l’article L123-9 précité selon laquelle ne peuvent se prévaloir de l’inopposabilité des actes non publiés les tiers et administrations qui avaient personnellement connaissance de ces faits et actes.
La cour juge de façon rigoureuse que l’administration était dans l’impossibilité d’avoir connaissance de la transformation à la date de la cession comme de son enregistrement dès lors que les formalités de publicité de la transformation n’ont été menées que postérieurement, et ceci en dépit de l’enregistrement de la cession des titres qui indiquait naturellement porter sur des actions et non de parts sociales. En première instance, le tribunal judiciaire de Lyon avait donné raison au contribuable. Il n’y a pas eu de pourvoi en cassation dans cette affaire.
Quoi qu’il en soit, on relèvera que la remise en cause des droits de mutation des cessions d’actions n’est pas intervenue sur le fondement de l’abus de droit. La Cour de cassation a jugé depuis longtemps qu’une telle transformation ne tombe pas sous le coup de la procédure de l’abus de droit prévue à l’article L 64 du LPF qui réprime les opérations menées dans un but exclusivement fiscal (Cass. com. 10-12-1996 no 94-20.070 P). Depuis cette décision, l’administration fiscale ne remet plus en cause la transformation régulière d’une SARL en société anonyme suivie de la cession des actions (BOI-ENR-DMTOM-40-10-10 no 140). Toutefois, l’administration réserve le cas où la société transformée reprendrait sa forme initiale.
Le dispositif plus récent du « mini » abus de droit de l’article L64A du LPF -applicable depuis 2021- permet de remettre en cause les opérations menées avec un objectif non pas « exclusivement » mais seulement « principalement » fiscal. Pourtant, il ne semble pas l’administration remette en cause les transformations de sociétés préalables aux cessions de titres sur ce terrain, comme en témoigne indirectement le maintien des termes de la position Bofip référencée ci-dessus. Ceci étant, la présente décision rappelle l’importance dans un tel contexte de veiller aux formalités garantissant l’opposabilité de la transformation avant la date de cession des actions.
