CJUE, 15 septembre 2020, Telenor, affaires jointes C-807/18 et C-39/19
Rendue populaire en 2003 par Tim Wu, professeur de droit à l’université Columbia de New York, la notion de « neutralité du net » ou d’«internet ouvert» a été consacrée en droit de l’union européenne par le règlement 2015/2120 du 25 novembre 2015 établissant des mesures relatives à l’accès internet ouvert. Ce principe consiste, dans les termes même du règlement, à « garantir un traitement égal et non discriminatoire du trafic dans le cadre de la fourniture de services d’accès à l’internet». En France, il a été transposé le 7 octobre 2016 par la loi pour une République Numérique. L’ARCEP est chargée de veiller à son respect.
Le 15 septembre dernier, pour la première fois, la Cour de Justice de l’Union Européenne a été appelée à interpréter ce règlement et ainsi, à faire application du principe de neutralité du net.
En l’espèce, Telenor, une entreprise de télécommunication établie en Hongrie, proposait entre autres services, deux offres dénommées MyChat et MyMusic. Leur singularité résidait dans la pratique d’un « tarif nul » appliqué à l’utilisation de certaines applications. Le principe était de proposer à l’achat un volume de données déterminé. Une fois ce forfait épuisé, les utilisateurs voyaient leur accès à internet restreint du fait de la mise en place de mesures de blocage et de ralentissement du trafic. Certaines applications bénéficiaient néanmoins d’un traitement privilégié puisque leur utilisation n’était pas décomptée du volume de données souscrit et l’utilisateur pouvait, une fois son forfait épuisé, continuer à les utiliser librement. L’offre MyChat incluait ainsi les applications Facebook, Facebook Messenger, Instagram, Twitter, Viber et Whatsapp. Le forfait MyMusic permettait l’écoute illimitée de musique en ligne grâce aux applications Apple Music, Deezer, Spotify et Tidal ainsi que six services de radiophonie.
L’autorité nationale hongroise des communications et des médias a considéré, dans deux décisions, que ces offres ne respectaient pas l’obligation européenne de traitement égal et non discriminatoire du trafic. Telenor a contesté ces décisions devant la Cour de Budapest qui a décidé de surseoir à statuer afin d’obtenir de la Cour de Justice de l’Union Européenne une interprétation de l’article 3 du règlement 2015/2120.
La question était en l’espèce de savoir si les offres litigieuses respectaient ou non le principe de neutralité du trafic et les droits des utilisateurs finals.
Pour y répondre, les juges européens ont procédé à une double analyse.
Dans un premier temps, l’incidence des offres litigieuses sur l’exercice des droits des utilisateurs finals a été appréciée. Les juges se sont ainsi livrés à une interprétation conjointe des paragraphes 1 et 2 de l’article 3 du règlement 2015/2120.
L’article 3§1 consacre un certain nombre de droits pour les utilisateurs finals tels que le droit d’accès, d’utilisation et de diffusion des informations de leur choix quel que soit le lieu où ils se trouvent et quelle que soit l’origine et la destination de l’information. Le paragraphe 2 interdit aux fournisseurs d’accès à internet de mettre en place des accords ou des pratiques commerciales qui auraient pour effet de limiter l’exercice de ces droits.
La Cour de Justice de l’Union Européenne a estimé que les mesures de blocage et de ralentissement mises en place favorisaient l’utilisation de certaines applications au détriment de toutes les autres. De ce fait, les offres proposées par Telenor étaient de nature à limiter les droits des utilisateurs énoncés par les dispositions visées si ce n’est à leur porter atteinte.
Dans un second temps, les juges ont été amenés à se prononcer sur la conformité des offres à l’article 3§3 du règlement. Ce paragraphe soumet les fournisseurs de services d’accès à internet à une obligation de traitement égal et non discriminatoire du trafic.
Les juges européens ont rappelé que si des mesures raisonnables de gestion du trafic pouvaient être mises en place, cette possibilité était soumise à la condition que ces mesures soient fondées sur des considérations objectives. Cette condition ne saurait être satisfaite en l’espèce, puisque les mesures litigieuses étaient fondées sur des considérations commerciales.
Les deux offres proposées par Telenor ont ainsi été déclarées incompatibles avec les dispositions du règlement.
Cette décision constitue une mise en garde pour l’ensemble des fournisseurs d’accès à internet.
Des accords commerciaux de nature à générer une inégalité de traitement entre les différentes applications peuvent aussi bien porter atteinte aux droits des utilisateurs finaux qu’au principe de l’internet ouvert. Un fournisseur ne peut proposer à ces utilisateurs un accès illimité à certaines applications lorsque l’usage d’autres applications est rendu difficile par la mise en place de mesures restrictives du trafic.
Anna Cura
