L’Adlc y rappelle que l’existence d’une entente verticale sur les prix suppose la réunion d’un faisceau d’indices précis, graves et concordants, constitués par trois éléments : l’évocation entre le fournisseur et ses distributeurs des prix de revente des produits, la mise en œuvre d’une police des prix et le constat de l’application par les distributeurs des prix ainsi évoqués.
S’agissant de l’évocation des prix de revente entre Nintendo et ses distributeurs, il convenait de s’interroger sur le point de savoir si l’annonce de prix, faite en anglais à l’occasion de la conférence de presse de lancement de la console Wii organisée en 2006 à Londres et au cours de laquelle les prix de vente estimés pour la console, les jeux et accessoires avaient été communiqués par le président de Nintendo Co Ltd (ces mêmes prix ayant également été communiqués sur le site internet européen de Nintendo), constituait une évocation de prix au sens de la pratique décisionnelle.
L’Adlc rappelle que la notion « d’évocation de prix » fait l’objet d’une interprétation très large par la jurisprudence et « qu’une évocation de prix par un fournisseur n’implique pas nécessairement que les prix aient été négociés avec les distributeurs, ni mêmes discutés oralement » et qu’ « elle peut également avoir lieu de manière plus générale, à l’occasion d’un évènement médiatique comme une conférence de presse ». Pour l’Adlc, l’annonce d’un prix de revente « estimé » à l’occasion d’une conférence de presse très médiatisée peut donc constituer l’évocation d’un prix au sens de la pratique décisionnelle relative aux ententes verticales sur les prix.
S’agissant néanmoins de l’existence d’une police ou d’une surveillance des prix, autre condition nécessaire du faisceau d’indices, l’Adlc relève que les visites ponctuelles des forces de vente de Nintendo auprès des distributeurs n’avaient pas pour objet de contrôler les prix et « qu’aucun élément du dossier ne fait état de l’existence d’éventuels reproches ou de mesures de représailles mises en œuvre par Nintendo à l’égard des distributeurs ayant pratiqué des prix inférieurs aux prix évoqués ». Dès lors, « les quelques relevés de prix effectués par Nintendo chez certains distributeurs ne constituent pas, à eux seuls, un indice suffisant d’une police ou d’une surveillance des prix de la part de Nintendo ».
Dans ces conditions, il n’y avait pas lieu pour l’Adlc d’examiner la troisième branche du faisceau d’indices s’agissant de l’application par les distributeurs des prix évoqués par le fournisseur et l’Adlc considère ainsi que le grief n’est pas établi.
