Confirmation de la décision d’autorisation sous conditions de la création de la plateforme Salto

Dans un contexte où l’Autorité de la concurrence (« l’Autorité ») examine la fusion projetée entre les groupes TF1 et M6, le Conseil d’Etat vient de confirmer l’autorisation de la création de la plateforme Salto (Conseil d’Etat, 8 novembre 2021, n° 435984, 439527).

Pour rappel, l’Autorité avait autorisé, par décision du 12 août 2019, la création, par les groupes France Télévisions, TF1 et M6, de l’entreprise commune Salto, ayant pour activité la distribution de services de télévision, incluant notamment les chaînes de la TNT des sociétés mères et leurs services associés (ex., service replay), et l’édition d’une offre de vidéo à la demande par abonnement (« VàDA »). Les offres de Salto, payantes, sont diffusées sur l’Internet ouvert (« over-the-top » ou « OTT ») et donc accessibles aux consommateurs directement sans l’intermédiaire d’un distributeur.

Free et sa société-mère Iliad ont contesté le bienfondé de cette autorisation devant le Conseil d’Etat, ce qui est assez rare en matière de contrôle des concentrations. Molotov a pu ensuite présenter ses conclusions dans le cadre d’une intervention incidente.

Le recours de Free et les conclusions de Molotov ont finalement été rejetés dans leur intégralité puisque, par son arrêt, le Conseil d’Etat approuve en tous points l’analyse portée par l’Autorité en 2019.

En particulier, s’agissant de la légalité externe de la décision attaquée, le Conseil d’Etat rappelle que l’Autorité n’est, à aucun moment, tenue de soumettre la dernière version des engagements proposés par les parties à une opération de concentration à la consultation des tiers, les engagements proposés en l’espèce ne créant à la charge de ces derniers aucune obligation et ne les privant d’aucun droit. De même, les tiers ne peuvent pas contester le choix de l’Autorité de ne pas recourir à un examen approfondi de l’opération de concentration dans le cadre d’une phase II.

S’agissant de la légalité interne de la décision de l’Autorité, le Conseil d’Etat confirme qu’il n’y a pas lieu d’analyser les effets de la création de l’entreprise commune Salto au regard du droit des ententes anticoncurrentielles puisque l’opération envisagée constitue bien une concentration, Salto étant « de plein exercice ».

Le Conseil d’Etat approuve par ailleurs la délimitation des marchés pertinents qui a été contestée par les requérantes, notamment en ce qui concerne le marché aval de la distribution de services de télévision. Ainsi,

il n’est pas nécessaire de retenir une segmentation plus fine du marché aval de la distribution de services de télévision en identifiant un marché spécifique de la distribution de films d’expression originale française (EOF) ;
l’Autorité pouvait maintenir la distinction classique entre le marché de la distribution de services de télévision payante et celui de la distribution de télévision gratuite ;
le marché de la distribution de services de télévision payante n’avait pas à être segmenté en fonction de la plateforme de distribution de chaînes en identifiant un marché spécifique de la distribution par internet OTT ;
l’Autorité pouvait laisser ouverte la question de la distinction entre le marché de la distribution de services de télévision linéaire et non linéaire, en raison de la perméabilité croissante entre les deux.

La délimitation du marché de la commercialisation de données a également été confirmée. Ainsi, l’Autorité ne devait pas procéder à une segmentation plus fine de ce marché en retenant l’existence d’un marché de la commercialisation de données relatives à la consommation de contenus linéaires et non linéaires associés aux chaînes de la TNT en clair ou l’existence de marchés de la commercialisation de données propres à chaque chaîne de télévision.

L’analyse concurrentielle de l’Autorité est elle aussi approuvée en rappelant notamment que l’Autorité n’est pas tenue, en phase I, d’apprécier une quelconque contribution de l’opération au progrès économique.

Enfin, le Conseil d’Etat a jugé suffisants l’ensemble des engagements (exclusivement comportementaux) pris par les parties à la concentration, tels que la mise en place d’un chinese wall entre les sociétés mères et Salto, et les engagements remédiant aux risques identifiés sur le marché amont de l’acquisition de droits de diffusion de contenus audiovisuels (pour ce qui concerne les contenus EOF et les programmes de flux, l’Autorité avait constaté (i) le risque de stratégie généralisée de couplage des achats par les sociétés mères de droits de diffusion linéaire et non linéaire afin de favoriser l’accès de Salto à des droits de diffusion non linéaire – stratégie qui aurait été préjudiciable tant aux concurrents de Salto qu’aux ayants droit – et (ii) que les contrats d’achat de droits de diffusion linéaire conclus par TF1, France Télévisions et M6 intégraient des clauses contractuelles de nature à rendre l’achat de droits de diffusion non linéaire par les concurrents de Salto plus complexe, comme par ex. les clauses de holdback, droits de priorité et droits de préemption).