Référencement de mots clé sur un moteur de recherche : la demande de suppression par le titulaire d’une marque peut être constitutive de concurrence déloyale

Cass. Com., 14 mai 2013, pourvoi n°12-15.534

La Cour d’appel de Lyon avait rendu le 19 janvier 2012 (Cf. Netcom mars 2012), un arrêt condamnant pour la première fois le titulaire d’une marque pour avoir demandé à Google la suppression d’un mot clé et le déréférencement de son concurrent en faisant valoir que le mot clé utilisé était identique à sa marque.

Dans cette affaire, la société Sogelink, titulaire de la marque « DICT.fr » s’opposait à la société SIG-Image qui l’avait assignée en nullité de sa marque. La Cour avait rejeté la demande de nullité de la marque, en raison de son caractère distinctif acquis par l’usage et avait également débouté le titulaire de la marque de son action en contrefaçon fondée sur l’usage par la société SIG-Image du nom de domaine « DICTSERVICES.FR ».
La Cour avait en outre condamné le titulaire de la marque sur le fondement de la concurrence déloyale, en jugeant que le fait d’avoir fait supprimer le référencement affiché à partir d’un mot clé identique à sa marque constituait un comportement fautif, privant la société SIG-Image d’une chance de proposer son service à des internautes qui connaissaient déjà le service DICT.fr. La Cour avait jugé que le comportement du titulaire de la marque avait eu pour effet d’exclure la société SIG-Image d’un moyen « commode et licite d’accès à une clientèle spécialisée et donc de générer un chiffre d’affaires important ».

Le titulaire de la marque conteste sa condamnation sur le fondement de la concurrence déloyale et fait notamment valoir deux moyens.

En premier lieu, le titulaire reproche à la cour d’appel d’avoir renversé la charge de la preuve en jugeant que l’usage du mot clé contesté par le titulaire de la marque était de ceux qu’il peut interdire à la condition que la publicité ne permette pas ou difficilement aux internautes d’identifier l’origine de la proposition. Selon le titulaire de la marque, il appartenait à la société auteur de l’usage du mot clé contesté et demanderesse à l’action en responsabilité, de démontrer que l’usage litigieux qu’elle avait effectué n’était pas de ceux que le titulaire de la marque peut interdire.

En second lieu, le titulaire de la marque invoquait l’absence de tout comportement fautif. Il soutenait que le fait d’avoir adressé une demande à la société Google en invoquant ses droits de marque, ne pouvait être analysé comme une faute puisque Google était parfaitement libre de ne pas y faire droit.

La Cour de cassation constate que la société Sogelink ne justifiait pas de l’existence du risque que les produits ou services promus par la publicité litigieuse soient perçus par les internautes, comme provenant du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée. En outre, la Cour relève qu’en obtenant de Google qu’elle supprime le référencement, le titulaire de la marque avait privé indument la société SIG-Image d’un moyen d’accéder à une clientèle, la privant ainsi de la possibilité de générer un chiffre d’affaires important.

La Cour de cassation augmente encore les contraintes et risques auxquels le titulaire d’une marque doit faire face pour interdire l’usage de cette marque comme mot clé par un concurrent.

Florence DAUVERGNE

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